CONSEJO DE ESTADO CAMBIA SU JURISPRUDENCIA SOBRE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO ADUANERO DEL DECRETO 390 DE 2016: UNA NORMA MÁS FAVORABLE NO PUEDE APLICARSE SI NUNCA ENTRÓ EN VIGOR

CONSEJO DE ESTADO CAMBIA SU JURISPRUDENCIA SOBRE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO ADUANERO DEL DECRETO 390 DE 2016: UNA NORMA MÁS FAVORABLE NO PUEDE APLICARSE SI NUNCA ENTRÓ EN VIGOR

Fuente: Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Cuarta Sentencia: 4 de diciembre de 2025 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00528-01 Expediente interno: 30319 Consejero ponente: Luis Antonio Rodríguez Montaño Materia: Régimen sancionatorio aduanero — Agencias de aduanas — Decreto 2685 de 1999 — Decreto 390 de 2016 — Vigencia normativa — Favorabilidad — Legalidad y tipicidad

El Consejo de Estado modificó expresamente su jurisprudencia sobre la entrada en vigencia del régimen sancionatorio aduanero previsto en el Decreto 390 de 2016 y desarrolló una precisión fundamental para la aplicación del principio de favorabilidad:

no basta con que una norma posterior contenga un tratamiento aparentemente más favorable; esa norma debe haber entrado efectivamente en vigencia para poder ser aplicada.

La decisión surgió de una sanción impuesta por la DIAN a una agencia de aduanas con fundamento en el numeral 2.6 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999.

La agencia sostuvo que esa conducta había dejado de estar tipificada en el artículo 538 del posterior Decreto 390 de 2016 y que, por aplicación del principio de favorabilidad, debía utilizarse el nuevo régimen.

La Sección Cuarta rechazó esa tesis para el caso concreto.

Su conclusión fue que el artículo 538 del Decreto 390 de 2016 todavía no había entrado en vigencia cuando culminó la actuación administrativa sancionatoria , por lo que no existía una norma posterior vigente susceptible de ser aplicada favorablemente.

EL CASO SURGIÓ DE 19 DECLARACIONES DE IMPORTACIÓN

La Agencia de Aduanas SOTRAEX SA, actuando en nombre de EME Decoraciones SAS, presentó 19 declaraciones de importación entre septiembre de 2015 y febrero de 2017 .

Las mercancías correspondían a acero prepintado en rollos.

En las declaraciones se utilizó la subpartida arancelaria 72.10.69.00.00 , con un gravamen arancelario del 0%.

Después de adelantar sus actuaciones de fiscalización, la DIAN demostró que la mercancía debía clasificarse en la subpartida 72.10.49.00.00 , sometida a gravamen arancelario del 10 %, además del IVA correspondiente.

La Administración sostuvo que la agencia de aduanas había incurrido en responsabilidad por la incorrecta determinación de los derechos e impuestos a la importación.

En consecuencia, propuso e impuso una sanción de $539.569.000 , equivalente al porcentaje previsto por la infracción establecida en el numeral 2.6 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999.

LA DEFENSA INVOCÓ EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

La agencia presentó un argumento jurídicamente relevante.

Sostuvo que para cuando se adelantaba la actuación administrativa ya existía el Decreto 390 de 2016 y que su artículo 538, encargado de establecer las infracciones de las agencias de aduanas, no contenía la misma conducta por la cual estaba siendo sancionada .

De allí derivó su argumento:

si el nuevo régimen había eliminado la infracción, debía aplicarse la disposición posterior para resultar más favorable.

El planteamiento encontraba apoyo aparente en el literal b) del artículo 2 del propio Decreto 390 de 2016, según el cual:

“Si antes de la firmeza del acto [...] se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera la aplicará oficiosamente”.

Pero para el Consejo de Estado existía una pregunta previa que debía resolverse antes de comparar las dos regulaciones:

¿El artículo 538 del Decreto 390 de 2016 había entrado realmente en vigencia?

EL TRIBUNAL HABÍA RESPONDIDO QUE SÍ

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aceptó la tesis de la agencia.

Consideró que cuando fueron expedidos los actos administrativos sancionatorios, el régimen del Decreto 2685 de 1999 había sido sustituido por el Decreto 390 de 2016.

Como la nueva regulación no tipificaba la conducta sancionada de la misma manera, conclusiones que mantener la sanción vulneraba los principios de:

legalidad;

tipicidad;

favorabilidad;

y debido proceso .

Por ello anuló parcialmente las resoluciones de la DIAN y declaró que la agencia no estaba obligada a pagar la sanción.

EL CONSEJO DE ESTADO RECONSTRUYÓ LA VIGENCIA REAL DEL DECRETO 390

La Sección Cuarta no comenzó preguntándose cuál de las dos normas era materialmente más favorable.

Primero reconstruyó su vigencia temporal .

Ese paso cambió completamente el resultado.

El Decreto 390 de 2016 no estableció una entrada en vigencia uniforme para todas sus disposiciones.

Su artículo 674 diseñó una implementación escalonada.

Algunas disposiciones comenzaron a regir inmediatamente.

Otras requerirían reglamentación.

Y otro conjunto quedó condicionado a la puesta en funcionamiento integral del nuevo modelo de sistematización informática electrónica aduanero .

Por ello, la sola publicación del Decreto 390 no significó que todos sus artículos hubieran entrado simultáneamente en vigor .

EL ARTÍCULO 538 NO PERTENECÍA AL GRUPO DE NORMAS DE VIGENCIA INMEDIATA

Aquí se encuentra la precisión decisiva de la sentencia.

El artículo 538 del Decreto 390 regulaba las infracciones correspondientes a las agencias de aduanas.

Pero la Sección Cuarta verificó que esa disposición:

no estaba incluida entre las normas cuya entrada en vigencia era inmediata;

no había sido objeto de la reglamentación necesaria;

y su operatividad se encontraba vinculada a la implementación del nuevo sistema informático aduanero.

El Consejo de Estado concluyó entonces:

“el artículo 538 del Decreto 390 de 2016 no se encontraba vigente al momento de los hechos objeto de proceso”.

Ese hallazgo eliminaba el presupuesto sobre el cual se había construido la defensa por favorabilidad.

ENTRE 2016 Y 2019 COEXISTIERON PARCIALMENTE DOS REGÍMENES ADUANEROS

La sentencia hace una precisión especialmente importante para reconstruir las actuaciones ocurridas durante ese período.

La expedición del Decreto 390 de 2016 no produjo la desaparición instantánea de todo el Decreto 2685 de 1999 .

Debido al sistema de vigencia escalonada, durante varios años coexistieron:

disposiciones todavía vigentes del Decreto 2685 de 1999;

y disposiciones del Decreto 390 de 2016 que sí habían alcanzado vigencia efectiva.

La Sala lo expresó de esta manera:

“para el período comprendido entre 2016 y 2019 coexistieron parcialmente las normas del Decreto 2685 de 1999 y aquellas del Decreto 390 de 2016 que hubieren alcanzado vigencia efectiva”.

Esta afirmación impide utilizar simplemente la fecha de expedición del Decreto 390 como frontera absoluta entre un régimen “viejo” y otro “nuevo”.

LAS INFRACCIONES DEL DECRETO 2685 CONTINUABAN SIENDO APLICABLES

Una vez establecido que el artículo 538 todavía no estaba vigente, la consecuencia fue directa.

Las infracciones previstas en el artículo 485 del Decreto 2685 de 1999 continuaban siendo aplicables .

Entre ellas permanecía el numeral 2.6 utilizado por la DIAN para sancionar a la agencia demandante.

El Consejo de Estado señaló además que las obligaciones sustanciales de las agencias de aduanas previstas en los artículos 57 a 62 del Decreto 390 tampoco habían comenzado a regir bajo las condiciones necesarias.

Existe así coherencia entre:

la obligación sustancial todavía vigente;

y la infracción sancionatoria aplicable por su incumplimiento.

EL DECRETO 349 DE 2018 NO HIZO ENTRAR AUTOMÁTICAMENTE EN VIGENCIA EL ARTÍCULO 538

La Sala también examinó el Decreto 349 de 2018.

Esta norma modificó parcialmente tanto el Decreto 2685 de 1999 como el Decreto 390 de 2016.

Sin embargo, descubrieron expresamente que las disposiciones que modificaban el Decreto 390 entrarían a regir atendiendo las reglas previstas en el artículo 674 de ese mismo decreto .

Por tanto, la modificación normativa no eliminó el sistema de vigencia escalonada.

El artículo 538 estaba sujeto a las condiciones establecidas para su entrada efectiva en vigor.

EL MOMENTO DECISIVO FUE LA FIRMEZA DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

La Sección Cuarta inició que para el 25 de enero de 2019 , fecha en que adquirió firmeza la liquidación oficial de corrección analizada en el proceso, el artículo 538 del Decreto 390 todavía no estaba vigente.

Por consiguiente, no podía utilizarse como norma posterior favorable.

La Sala concluyó expresamente que esa circunstancia:

“impide la aplicación del principio de favorabilidad”.

No porque la favorabilidad desaparezca del régimen aduanero.

Sino porque no existía todavía una norma vigente más favorable susceptible de ser aplicada .

FAVORABILIDAD NO ES LO MISMO QUE ANTICIPAR LA VIGENCIA DE UNA NORMA

Esta es probablemente la enseñanza jurídica central de la sentencia.

El principio de favorabilidad permite aplicar una norma posterior más benigna dentro de los presupuestos establecidos para el ordenamiento.

Pero no permite convertir en vigente una disposición que jurídicamente todavía no ha comenzado a regir .

El orden lógico es entonces:

primero: determinar si existe una norma posterior vigente;

segundo: establecer si regula el mismo supuesto sancionatorio;

tercero: comparar sus consecuencias;

cuarto: determinar si resulta efectivamente más favorable;

y solo entonces,

quinto: aplicar el principio de favorabilidad.

La favorabilidad no puede utilizarse para saltar el primer paso.

EL CONSEJO DE ESTADO CAMBIÓ EXPRESAMENTE SU JURISPRUDENCIA ANTERIOR

Este elemento debe quedar claramente identificado porque es lo que convierte la sentencia en una decisión especialmente relevante.

La Sección Cuarta reconoció que en una sentencia anterior, del 29 de agosto de 2022, expediente 25999 , había sostenido una posición diferente sobre la vigencia del régimen sancionatorio introducido por el Decreto 390 de 2016.

En la sentencia 30319 señaló expresamente:

“en esta oportunidad se modificará la posición adoptada en esa providencia”.

Por tanto, no estamos simplemente ante la aplicación rutinaria de una jurisprudencia consolidada.

Estamos ante un cambio jurisprudencial expreso de la Sección Cuarta .

El propio sistema de relaciónría del Consejo de Estado clasifica la providencia bajo las categorías “cambio de jurisprudencia” y “aplicación de nueva posición jurisprudencial”.

EL CONSEJO DE ESTADO REVOCÓ LA SENTENCIA QUE HABÍA FAVORECIDO A LA AGENCIA

La consecuencia procesal fue igualmente importante.

Como el Tribunal había anulado parcialmente los actos de la DIAN partiendo de que el régimen sancionatorio anterior había dejado de ser aplicable, la Sección Cuarta revocó esa decisión.

En su lugar, negó las pretensiones de la demanda .

La sanción impuesta por la DIAN permaneció entonces jurídicamente respaldada en el caso analizado.

La Sala tampoco impuso condena en costas en segunda instancia, precisamente teniendo en cuenta que mediante esa providencia estaba modificando la posición jurisprudencial que había adoptado en 2022.

LA SENTENCIA TAMBIÉN HACE UNA PRECISIÓN SOBRE EL RÉGIMEN POSTERIOR

La Sección Cuarta observará adicionalmente que la conducta sancionada bajo el numeral 2.6 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999 fue reproducida, en esencia, posteriormente en el numeral 2.3 del artículo 36 del Decreto Ley 920 de 2023.

Esta observación refuerza la conclusión de la Sala de que no existía, para resolver el caso, una disposición vigente posterior que permitiría eliminar la sanción mediante favorabilidad.

Sin embargo, esta referencia no debe confundirse con el fundamento principal del fallo.

La razón decisiva fue temporal:

el artículo 538 del Decreto 390 invocado por la demandante nunca había alcanzado vigencia efectiva para el momento jurídicamente relevante del procedimiento.

¿POR QUÉ ES IMPORTANTE?

La sentencia modifica la manera de analizar millas de actuaciones aduaneras producidas durante la transición normativa entre los Decretos 2685 de 1999 y 390 de 2016.

No es suficiente preguntar:

¿Qué norma fue expedida después?

Debe preguntarse:

¿Qué norma estaba efectivamente vigente cuando ocurrieron los hechos y durante la actuación sancionatoria?

La diferencia es fundamental.

Una disposición puede haber sido publicada y formar parte formalmente de un decreto, pero tener su entrada en vigor condicionada por el propio ordenamiento.

Mientras esa condición no se cumpla, la disposición no puede utilizarse como norma favorable porque todavía no integra efectivamente el régimen jurídico aplicable al supuesto analizado .

La sentencia también refuerza una regla metodológica esencial para cualquier análisis jurídico:

expedición, publicación y vigencia no son conceptos intercambiables.

ESTADO ACTUAL

JURISPRUDENCIA MODIFICADA. La posición establecida por la Sección Cuarta en la sentencia del 29 de agosto de 2022, expediente 25999, fue expresamente modificada mediante la sentencia del 4 de diciembre de 2025, expediente 30319.

La nueva posición establece que el artículo 538 del Decreto 390 de 2016 no alcanzó vigencia efectiva durante el período relevante del caso , porque su entrada en vigor estaba condicionada por el régimen escalonado previsto en el artículo 674 y por la implementación del modelo de sistematización informática electrónica aduanero.

Por ello, las infracciones correspondientes al Decreto 2685 de 1999 continuarán siendo aplicables mientras las disposiciones sancionatorias llamadas a sustituirlas no hubieran entrado efectivamente en vigencia.

El principio de favorabilidad no permite aplicar una disposición posterior simplemente porque resulta materialmente más benigna si esa disposición todavía no ha entrado en vigor .

La sentencia debe aplicarse respetando su identidad temporal: resuelve la transición normativa entre los regímenes aduaneros de 1999, 2016 y 2018. No debe trasladarse mecánicamente a infracciones algunas a regímenes posteriores sin determinar primero la norma vigente para los hechos concretos.

Fuente oficial de la providencia: Consejo de Estado — Sección Cuarta, expediente 30319

Reseña oficial: Consejo de Estado — Boletín de jurisprudencia

Normas principales: artículos 27-2, 27-4 y 485 del Decreto 2685 de 1999; artículos 2 literal b), 57 a 62, 538, 674 y 675 del Decreto 390 de 2016; artículos 142, 184, 191 y 203 del Decreto 349 de 2018; artículo 774 del Decreto 1165 de 2019; y artículo 5 numeral 3 de la Ley 1609 de 2013 .